L’acquisition d'une société, c'est acquérir quelque chose de qualitativement différent de la somme de ses actifs ou d'un certain nombre d'actions. Acquérir une société, c'est acquérir toutes les relations juridiques (actives et passives) ainsi qu’envisager un avenir commercial composé, en partie, d'actifs incorporels « attachés » aux actifs corporels, mais qui, en eux-mêmes, ne sont pas des objets de droits. Quiconque travaillant dans ce domaine sait qu'il existe des caractéristiques typiques au moment de l’acquisition : • Une augmentation des risques assumés par l'acheteur face à des responsabilités cachées, • Une position délicate des administrateurs ou gestionnaires de la société dont le capital est cédé, et • Une succession de phases contractuelles d'intensité différente, liées dans le temps, sachant que le moment ou le contrat est définitivement signé ne correspond jamais avec le moment où le vendeur cesse de gérer les actifs vendus. Pour tout ce qui précède, aucun doute n’existe sur l'importance de la « due diligence » afin de déterminer les risques découlant de toute transaction impliquant un transfert d'actifs. La due diligence légale permet de connaître les différents aspects juridiques de la société mais aussi de vérifier les hypothèses convenues avec le vendeur et les engagements acquis par la société, elle permet aussi d'effectuer une évaluation et de vérifier ses opérations etc. Dans chaque cas, il est toujours nécessaire d'adapter la portée et l'intensité de la due diligence à la taille et à l'importance de la transaction. Cependant, la réalité de toute transaction comporte toujours des inconnues et des risques imprévisibles. En dépit des meilleurs audits et due diligences, ces inconnues subsistent longtemps après le « closing ». C'est pourquoi, les documents de négociation reflétant les accords préliminaires ou finaux d'une acquisition contiennent inévitablement une liste de déclarations faites par le vendeur sur les états les plus variés, formulées sous le nom de « Déclarations et Garanties » ou « Manifestations/Représentations et Garanties ». En gros, cela signifie que le vendeur communique à l'acheteur une série de circonstances concernant l'entreprise ou son environnement et lui assure qu'elles sont vraies. La garantie concerne uniquement la véracité, mais ce n'est pas une garantie (au sens de garantie personnelle ou réelle) de l'obligation assumée par le vendeur que ces déclarations sont vraies. La réalisation de telles « déclarations » a pour effet de permettre à l'acheteur d'accumuler des informations sous la protection de la responsabilité. En principe, lorsque le vendeur assure l'existence d'un certain état de choses, il en garantit l'existence et en assume la responsabilité. Cependant, comme le démontre la jurisprudence espagnole, il est très difficile pour les tribunaux d'admettre une demande d'annulation lorsque les deux parties sont des sociétés (des professionnels), qu'il n'y a pas de déséquilibre dans leur pouvoir de négociation et que l'acheteur a eu les moyens de connaître la réalité des circonstances qui lui sont pertinentes. De plus, la négociation des « déclarations/représentations et garanties » est souvent une épreuve délicate. Dans ce contexte, une solution existe pour accélérer la négociation et offrir une sécurité aux deux parties : l’assurance W&I (Warranty and Indemnity) qui a pour objet de couvrir les conséquences pécuniaires de réclamations consécutives à l’inexactitude des déclarations et garanties du vendeur (cédant) figurant dans le contrat d’acquisition. Les polices W&I peuvent être souscrites par le vendeur ou par l'acheteur bien que nous traitions pratiquement toujours avec des polices côté acheteur. Dans les deux cas, la police vise à couvrir la violation des « Déclarations et Garanties » par le vendeur, tout en respectant le principe général d’assurance du « sans bénéfice ni perte » puisque la finalité de l’assurance c’est la reconstitution et/ou le rétablissement des résultats, c’est-à-dire remettre l’assuré dans la situation matérielle et financière qu’il aurait connue sans le sinistre, donc sans bénéfice ni perte. Il va sans dire que cette assurance est un outil précieux car elle permet de répartir les risques entre vendeurs, acheteurs et assureurs. Pour le vendeur, l'assurance permet de débloquer une partie du produit de la vente (réduisant les cautions, garanties, retenues à la source ou créances contractuelles prévues dans le contrat de base). Le prix de vente est également optimisé en jouant avec la concurrence (en offrant de meilleures garanties couvertes par l'assurance). Pour l'acheteur, la couverture W&I peut offrir une meilleure protection, au-delà du montant de la compensation négociée dans le contrat et/ou pour une durée plus longue de la couverture résultant de violations de déclarations et de garanties. Ce choix permet également de maintenir et d’entretenir de bonnes relations, principalement lorsque le vendeur et/ou la direction de la société vendeuse sont toujours présents, une fois la transaction terminée. L'acheteur a un recours direct auprès de l'assureur plutôt qu'avec le vendeur. Enfin, le paiement de la prime est ponctuel, sans renouvellement, il est versé au moment de la clôture de la transaction. Notre cabinet réunit les avocats impliqués dans les aspects juridiques de l'opération ainsi que les courtiers chargés d'obtenir la meilleure proposition d'assurance pour notre client, en termes de prix, de couverture et d'exécution. Ainsi, le cabinet LE GOFF met à votre service l’expérience accumulée depuis plus de 25 ans dans le développement et l’accompagnement de nombreux groupes industriels internationaux et sociétés présentes sur le territoire espagnol. Grâce à son expérience reconnue, le Cabinet bénéficie également de relations de confiance de longue durée avec les autorités décisionnaires chez les assureurs W&I permettant de faciliter le placement des risques.