Adquirir el control de una empresa es adquirir algo cualitativamente distinto de la suma de sus activos o de un determinado número de acciones sociales. Adquirir una empresa es adquirir la totalidad de las relaciones jurídicas (activas y pasivas) y asumir un futuro empresarial compuesto en parte por intangibles “pegados” a los activos comprados, pero que en sí pueden no ser objetos de derechos. Cualquiera que opera en este terreno sabe que en la compra de una empresa concurren rasgos típicos: • Un crecimiento de los riesgos que asume el comprador frente a pasivos ocultos (y un vendedor que no tiene interés ninguno en ser un socio de riesgos y venturas con el adquirente), • Una delicada posición de los administradores o gerentes de la sociedad cuyo capital se enajena, y • Una sucesión de fases contractuales de distinta intensidad que se eslabonan en el tiempo y que se traducen por el hecho que el momento de perfección del contrato nunca marca el momento en el que el vendedor deja de gestionar los activos vendidos. Por todo lo anterior, no hay duda sobre la importancia de la “due diligence” en la determinación de los riesgos que nacen de toda transacción que conlleve una transmisión de activos. La “due diligence” legal permite conocer los distintos aspectos legales de la sociedad, comprobar aquellas asunciones acordadas con el vendedor, comprobar compromisos adquiridos por la sociedad que podrían verse afectados, evaluar la sociedad, comprobar la operativa, valorar la necesidad de prever indemnizaciones etc. En cada caso, siempre será necesario adaptar el ámbito y la intensidad de la “due diligence” al tamaño e importancia de la transacción. Ahora bien, la “due diligence” no lo cubre todo. Los documentos negociales que reflejan los pactos preliminares o finales de una adquisición de empresa contienen inevitablemente una lista de declaraciones hechas por el vendedor, sobre los más diversos estados de cosas que se formulan bajo el nombre de “Manifestaciones y Garantías” o “Representaciones y Garantías”. Básicamente se quiere decir que el vendedor comunica al comprador una serie de circunstancias relativas a la empresa enajenada o a su entorno y que le asegura que son ciertas. La garantía versa sobre la veracidad pero no se garantiza propiamente (mediante garantía personal o real) la obligación que asume el vendedor de que tales declaraciones sean veraces. La realización de dichas Manifestaciones o Representaciones tiene la virtud de permitir al comprador acumular información con protección vía responsabilidad. Cuando el vendedor asegura o representa la existencia de cierto estado de cosas, garantiza su existencia y asume la correspondiente responsabilidad. Sin embargo, como lo demuestra la praxis jurisprudencial española, es muy difícil que los tribunales admitan una demanda anulatoria cuando ambas partes son profesionales, no existe desequilibrio en el poder negociador de los mismos y el comprador ha dispuesto de medios para conocer la realidad de las circunstancias que le resultan relevantes. Una solución existe para agilizar la negociación y ofrecer seguridad a ambas partes: el seguro de garantía e indemnización (en adelante el seguro W&I). ¿En qué consiste? Las pólizas de W&I pueden contratarlas el vendedor (sell-side policy) o el comprador (buyer-side policy), si bien prácticamente siempre estamos ante pólizas buyer-side. Con las buyer-side, el comprador reclamará directamente contra la aseguradora para recuperar la pérdida económica derivada de la contingencia. Con las seller-side, el comprador reclamará al vendedor y este, a su vez, reclamará posteriormente a la aseguradora con base en la póliza. En ambos casos, la póliza nace con vocación de dar cobertura por incumplimiento de las Manifestaciones y Garantías por el vendedor y rige el principio general del “sin beneficio ni pérdida”, esto es: el seguro no puede suponer que la situación del asegurado sea mejor de la que tenía antes de contratarlo. Este seguro es una valiosa herramienta al permitir el reparto de los riesgos entre vendedores, compradores y aseguradoras. Para el vendedor, el seguro permite desbloquear parte de los ingresos de la venta (reduciendo fianzas, avales, retenciones o reclamaciones contractuales previstas en el contrato base). También puede optimizar el precio de venta haciendo jugar la competencia (ofreciendo mejores garantías cubiertas por el seguro). Para el comprador, la cobertura W&I puede ofrecer una mejor protección, por encima del importe indemnizatorio negociado en el contrato y/o por un periodo de cobertura mayor para la indemnización resultante de incumplimientos sobre declaraciones y garantías. Este tipo de póliza también permite mantener y cuidar relaciones, principalmente cuando el vendedor y/o la dirección de la sociedad vendedora permanecen, una vez se ha realizado la transacción. El comprador tiene recurso directo con la aseguradora en vez de contra el vendedor. Finalmente, el pago de la prima es único, no tiene renovación alguna, y se paga en el momento del cierre de la transacción. Nuestro despacho reúne los abogados intervinientes en los aspectos legales de la operación y los corredores encargados de obtener la mejor propuesta aseguradora para nuestro cliente, en términos de precio, cobertura y ejecución.